伴随着“大众创业、万众创新”的提出，各种创业公司如雨后春笋般涌现。但并不是任何人都能创立公司，由于一些职务或者政策上的限制，一些人不得不寻找他人代为持股，如此一来，便涉及到一个在法律上和道德上备受争议的问题——股权代持。

然而很多人不知道，看起来互利互惠的买卖，实际上是一个烫手的山芋，如果处理不当，可能承担行政处罚不说，还可能因为企业经营活动中的违法行为承担个人刑事责任。

举个直观的例子：天津港“8·12”天津东疆保税港区瑞海国际物流有限公司之前查阅的工商登记资料显示，股东李亮认缴了5500万元，但只实缴了550万元；股东舒铮认缴了4500万元，但只实缴了450万元。  

 持有瑞海国际45%股份的舒铮表示他并非瑞海国际真正股东，他与瑞海国际并无关联，既不认识瑞海国际法人代表、总经理只峰以及第一大股东李亮，也未参与瑞海国际日常运营，从未以股东身份签署过任何相关文件，仅仅替某人代为持股；

由于火灾爆炸所产生的侵权及合同索赔简直可以说是天文数字，瑞海国际物流有限公司的资产是绝对无法偿付的，这时受害人必然会找到任何可能从法律上索赔的主体，这其中就包括未完全实缴出资的两个股东。也就是说，如果背后的隐名股东后续没有进一步出资的话，李亮个人还要承担4950万元（5500-550）的责任，舒铮个人要承担4050万元（4500-450）的责任。     

在前述司法解释中，对这种情况下名义股东的责任也做出了明确规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”不过同时又规定，“名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”

这样，在向隐名股东（实际出资人）追偿之前，名义股东需要向债权人承 担巨大的出资责任，这些可能导致名义股东完全陷入无力偿还的境地。如果隐名股东逃匿或者没有能力偿付名义股东，更等于风险完全留在了名义股东手里。   所以找别人持股和帮别人代持股份的时候如何避免困境落在自己身上，最根本的还是需要自身对股权代持有一个清晰的认识和界定。

为什么会有股权代持？

股权代持是公司运营实践中的一种常见现象，有的是为了规避法律、法规或公司章程的相关规定，有的是因某些原因不便显名。 

在中国的真实社会经济运行中，产生代持股份的原因更多的是灰色的，甚至黑色的。代持的原因有可能是真实的出资人不愿意公开自己的身份，比如有的真实出资人是国家工作人员不能够开展公司经营。

或者为了规避经营中的关联交易，找别人代持股份，还有可能是为了规避国家法律对某些行业持股上限的限制，找别人代持股份。 

例如：办理一些工信部、文化部、等审批的时候，公司股东一旦有了外资，办理就会超级麻烦，这个时候由中方人员代持相应股权，就会方便很多，规避了与相关法律法规的冲突。

何为股权代持？

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

那么一个企业在生产经营中导致了责任事故，该怎么承担责任，股东又该承担什么责任。如果这个企业有股权是代持的，又意味着什么？ 首先需要说明的是，所谓的有限责任公司，即是股东以其出资额或所持股份对公司承担责任，这种责任属于法定的量的有限责任。

原则上公司和股东是彻底分离的，也就是说，股东对公司负责，不对公司债权人负责，公司的责任属于公司责任，债权人原则上不能向股东进行追索。 

这就意味着，股东如果在公司没有管理职务，不是法定代表人，没有监事职务，不参与公司经营管理，那么就只以出资对公司负责，不额外承担公司具体经营管理导致的问题的责任。 

所以，不管是实际出资人还是名义股东，对企业经营导致的问题，并不负有额外责任。一个企业有违规、违法情况，并不能直接推导出股东负有责任。 说到这里大家可能会有点迷茫，其实说简单点，债权人直接面对的是公司，跟股东没关系，但是如果股东或者经营者故意出逃资金、转移公司财产、故意隐瞒某些原因造成重大损失的时候，等等，也会追究相应的法律责任。 

代持所存在的风险和利益

在代持结构下，工商管理部门登记的股东是持股代理人，对外来讲，股东资格的确认依据的是股东出资证明书和工商登记，实际出资人的名字并不显示在工商登记资料上，就容易产生各种法律风险。

首先，存在股东身份不被认可的风险。由于实际出资人的姓名并不记载于工商登记资料上，那么在法律上实际出资人的股东地位是不被认可的，股东的表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等一系列的权利都需要由代持股人行使，必然导致风险的存在。代持股人转让股份、质押股份的行为，实际出资人都很难控制。

当名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效时，第三人有权依法主张善意取得该股权。

简单的说，当第三方不知情的时候，接受了名义股东转让的股份，这种行为是有效的，实际出资人只能找名义股东追索，第三方不承担责任。

其次，在经营中，代持股人可能会恶意损害实际股东的利益，比如，滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权 等权利，给实际出资人造成的财产损失。 第三，代持股人可能由于自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股权。当代持股人出现其他不能偿还的 债务时，法院和其他有权机关也可以依法查封上述股权，并将代持股权用于偿还代持股人的债务。实际出资人如果未能及时阻止，只有依据代持股协议向代持股人主 张赔偿责任。

第四，代持股人意外死亡引发继承或离婚纠纷时，则其名下的股权作为财产将有可能涉及继承或离婚分割的法律纠纷。实际出资人不得不卷入相关纠纷案件中，才能维护自己的财产权。

代持的这些风险与代持的性质是紧密相连的，不可能单独割裂开，对于那些私底下的灰色的代持协议更是如此。人的任何行为都是遵循成本和收益原则的，代持有风险，仍然选择代持，其原因自然也可从收益成本两方面去考量。

股权代持协议的签定

股权代持，往往会有股权代持协议伴随，需要在其中明确以下法律关系。

明确实际股东与名义股东之间的法律关系

明确实际股东、名义股东与公司之间的法律关系

明确实际股东、名义股东与公司外第三人之间的关系。

第 一种关系仅涉及两个个体，属于个人法范畴，所以如果两者出现争议，只要能证明两者存在股权代持关系，则实际股东的出资至少应从债权角度上得到确认。 但问 题是，股权对实际股东来讲往往比因代出资产产生的债权更为重要。在实际股东要求确认股东身份的问题上，有人认为应视股权代持合同的约定，如果合同中明确约 定实际股东为真正股东并享有股东权益、承担相应股东义务和责任，则应应认定实际股东为真正股东。

但笔者认为，虽然股权代持关系建立在 实际股东和名义股东之间，但处于对公司稳定性的综合考虑，第二种法律关系的考量变不可避免。所以，如果实际股东隐瞒身份，名义股东按照实际股东的意志出面 行使股东权利，在公司和公司其他股东对实际股东对股权代持事项并不知情的情况下，为维系公司法律关系的稳定和保护其他股东的利益，不应鼓励确认实际股东的 股东身份。

如 果实际股东虽然通过名义股东隐名，但公司和公司其他股东知悉实际股东的存在，实际股东直接行使股东权利并承担股东责任。在这种情况下，公司获其他股东因知 情而丧失了为保护公司稳定性的抗辩理由，而且实际股东以其股东身份参与公司的经营事务后，已不允许公司将实际股东的人格否定，而应同样从维护公司稳定性角 度承认实际股东为真正股东。由于我国尚未因入“代名人”或“股权代持”等相关概念，所以法院在处理类似纠纷中应要求公司变更实际股东为登记股东。

在第三种法律关系中，保护真正权利人和保护善意第三人是一对矛盾。在这个信息纷繁芜杂的世界，要求交易者探究公司登记之外的隐名股东几 乎不可能，也不利于保护交易安全，正是因此，近代民法理论才确立了善意取得、保护善意第三人、表见代理等民法基本原则。所以，当股权被名义股东擅自出让， 实际股东无权以名义股东未取得其同意为由进行抗辩，同样，当名义股东因出资不实或其他原因被追讨股东责任时，也无权以自己不是实际股东为由进行抗辩。 另 外，当第三人有正当理由不知晓工商登记的内容并视实际股东为股东，则实际股东不得以非登记股东为由进行抗辩。

如何规避风险

首 先代持人和被代持人需要了解一下被投资公司所从事的行业是否有主体资格限制，比如根据我国的外商投资企业产业规定，某些行业限制外国投资者投资，外国投资 者投资于限制类的行业必须经过审批机关批准；还有些行业禁止外国投资者投资，外国投资者投资于这类行业的投资不受任何法律保护。

在此情况 下，如果被投资公司所从事的行业对投资者的主体资格有限制，代持人和被代持人通过签订股权代持协议规避法律的强制性规定，达到曲线投资的目的，这类协议就 会因违反法律规定而无效。双方产生争议时，合同约定的被代持人权益将不会得到法律的保护。 其次代持人和被代持人需要在合同中明确代持股权的权益归属。很 多情况下代持人和被代持人没有通过书面约定明确代持股权的权益归属，也没有明确双方的权利义务，导致产生争议时无法明确股权归属。签订协议明确股权归属， 确定双方的权利义务将大大降低这类风险。

实践中曾出现代持人未经被代持人同意将代持股权转让给第三人的情况，如果第三人为善意受让人，比如第三人并不知道代持人和被代持人的代持关系，而且第三人以合理的价格受让股权，这种情况下第三人将实际取得代持股权。

为防止这种情况的出现，被代持人一方面需要及时了解代持股权的情况，另一方面可以提前采取一些预防措施，比如提前办好股权转让手续等。根据公司法的规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。

这意味着股东可以在章程中对股权转让作出其他限制，因此可以考虑在公司章程中规定股东转让股权的，应提前通知公司，否则股权转让无效或者公司有权申请撤销等。

这样被代持人在控制公司的情况下，如果代持人未经被代持人同意即将代持股权转让给第三人，被代持人就可以提前知晓股权转让的情况，进而采取措施保护自己的权益。否则被代持人有权向法院提起诉讼要求确认股权转让无效或申请撤销股权转让，以保护自己的权益 。

所以在实际操作过程中，不能被表面的利益所迷惑，而更应该清楚地看到股权代持背后的风险，理清关系，避免落坑。